Swaps: Más obligaciones para los bancos

Tanto las “swap” como la información sobre productos de inversión complejos (caso Bankia) han copado en los últimos años una gran carga de trabajo tanto de los tribunales regionales, como de los nacionales, haciendo de rogar que de alguna manera se unificase de manera alguna estas interpretaciones.

El viernes 13 de noviembre de 2015 el Tribunal Supremo publicó una nueva sentencia por la que intenta unificar la jurisprudencia nacional acerca del error vicio del consentimiento en el contrato de las “swap” y la inherente obligación de información de los bancos en los productos de inversión complejos por clientes no cualificados.

El TS se postula en lo referente a la obligación por parte de las entidades financiera en cuanto a la obligación de información en la contratación de productos de inversión complejos de la siguiente manera:

“en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”

Por lo que expresando por otra parte la opinión del Tribunal resulta de esta obligación que los agentes tienen “un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.”

Haciendo alusión al contenido más concreto de este deber de información

Primeramente habría que explicar al cliente contratante, el contenido y fundamentación del producto contratado: “los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.”
También informar acerca del precio de la indemnización por cancelación anticipada si se produjera tanto en el momento de la contratación como posteriormente: “puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.”
Igualmente el banco debe de informar al cliente del reflejo de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, en el momento de contratación del swap, ya que resulta totalmente definidor del riesgo adoptado por el cliente.
Advertir al contratante de los desequilibrios entre las cargas soportadas por el cliente en el caso de que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba.
Informar al cliente, acerca del riesgo ilimitado que puede existir dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados.
En el caso de que el cliente se trate de una sociedad mercantil (incluso cuando el administrador realizase la contratación con la asistencia del contable de la empresa) no implica que tenga el carácter de experto en lo referente a productos de inversión complejos ya que la formación no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores.

En el caso de no informar en estos extremos al cliente, el error sufrido puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento. Por lo cual dicho contrato pasará a no ser válido.